Crises em cortes constitucionais não são coisa nova. Em fevereiro de 1803, a Suprema Corte norte-americana se reunia após catorze meses parada, para decidir uma deliciada nomeação do governo passado ao Poder Judiciário. Tendo perdido as eleições para o partido federalista (atual partido republicano), o partido democrata queria ocupar o Poder Judiciário. No comando da Corte, John Marshall, nomeado pelo presidente democrata derrotado. No Executivo, o novo presidente, Thomas Jefferson, avisava a todos que não iria aceitar decisão contrária ao seu governo. É no mínimo curioso perceber que a decisão mais citada de controle de constitucionalidade da história do direito (Marbury x Madison) nasceu, portanto, de uma briga política sobre quem tinha o direito de indicar juízes.

Duzentos e vinte e três anos depois, continuamos na mesma discussão, só que agora é a nossa.

Volta à pauta a ideia de reformar a forma de indicação dos ministros do Supremo. Mandato no lugar da vitaliciedade, teto de indicações por presidente, novos filtros. Tudo soa razoável. Mas é exatamente por soar razoável que merece exame antes de virar emenda constitucional.

Nosso modelo, em que o presidente indica e o Senado sabatina, é cópia literal do americano, adotada em 1891. E é aí que surge o lugar comum: 'o modelo é velho, o modelo é importado, logo o modelo está errado'.

Só que praticamente toda corte constitucional do mundo é criticada pelo seu modo de composição. Na Alemanha, quem indica é o Legislativo. Na França, o Parlamento indica e os ex-presidentes têm cadeira vitalícia, sem precisar ser jurista. Em Portugal, na Espanha e na Itália o Parlamento indica a maioria e o Judiciário uma minoria. No Reino Unido há chamada pública. No México, eleição popular. Nenhum desses países está satisfeito.

E há um dado que quase ninguém menciona no Brasil: em regra, o Judiciário não indica os membros da sua própria corte de topo. Quando indica, é sempre em minoria, 2 de 12 na Espanha, 5 de 15 na Itália, 3 de 13 em Portugal. A única exceção relevante é a Índia. O motivo é simples e deveria nos interessar: o medo de um tribunal corporativista, fechado em si mesmo, sem contato com o mundo real. A indicação vinda de poderes eleitos não é um defeito do sistema. É uma forma de contê-lo.

Aqui está o ponto que nos parece decisivo, e ele desagrada aos dois lados.

O STF sempre é atacado justamente quando faz o que uma corte constitucional existe para fazer: dizer não. Não à maioria, não ao consenso político, não ao governo da vez. Executivo e Legislativo aprendem a dizer sim a quem os elegeu, é da natureza deles. Um tribunal constitucional aprende o contrário. Sem essa capacidade, sobra autoritarismo com aval de maioria, que tem nome que não é elogioso e ameaça a todos nós.

A crise de legitimidade das cortes, no Brasil e fora dele, decorre muito mais do processo decisório do que de composição do tribunal. As pessoas não desconfiam de quem indicou o ministro; desconfiam de como a decisão é tomada, de canetadas monocráticas que deveriam ser colegiadas, e de fundamentações duvidosas. Mandato nenhum resolve isso. Ao contrário, a existência de mandato pode piorar este fato.

Não somos contra a necessária e inevitável reforma. Mas somos contra reforma que erra o alvo. Três pontos são defensáveis:

Mandatos longos, nunca inferiores a doze anos. Mandato curto significa ministro cumprindo quase todo seu período sob o governo que o indicou. Isso não oxigena a corte, sequestra a corte.

Pré-quarentena. Procurador-Geral da República e Advogado-Geral da União não deveriam poder ser indicados ao STF. Não por desmerecimento, muitos têm biografia de sobra, mas porque estas elevadas funções públicas não podem correr o risco de servirem de trampolim, sendo ocupadas sob uma ótica carreirista, o que subordinaria a atuação pública de seus membros aos interesses privados do governo de momento.

Quarentena reforçada de saída. Se houver mandato, ex-ministro não pode advogar, recebendo proventos em contrapartida. Caso contrário, nos últimos anos do mandato ele estará sendo cortejado pelos grandes escritórios. Doze anos passam rápido. Sem essa trava, é melhor manter a vitaliciedade.

O STF tem problemas reais. A forma de indicação dos seus ministros não é o principal deles. Mexer na composição do tribunal para resolver aquilo que está no modo de decidir é trocar a fechadura de uma casa em que o principal problema é o telhado.

A emenda, afinal, pode sair pior que o soneto.